从仿冒服装款式案看《反不正当竞争法》的适用——兼评“（质量）认可关系混淆”作为第三种混淆形态

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摘要：无论从美国商标法，还是从WIPO关于反不正当竞争保护的文献来看，仿冒行为使得相关公众误认为原告与被告之间存在许可、同意、支持、赞助等关系，与相关公众误认为原告与被告之间存在联合、母子公司等关联关系一样，都属于对商品或服务来源的间接混淆的范畴。我国相关司法解释和行政执法文件也都已经将其纳入主体关系混淆的范围。所谓的“认可关系混淆”如果是对confusion as to sponsorship的翻译，也依然是间接混淆的一种表现形式，而不是新的独立的混淆类型。

仿冒他人具有声誉的服装款式，如果使得相关公众以为被告服装与原告服装具有相同的品质，但消费者不存在商品来源的混淆，也不存在关联关系的误解，消费者只是因为认同原告服装的品质而产生对被告服装品质的误解，这是被告仿冒服装款式行为所产生的利用原告服装声誉的后果，而并不是消费者对服装来源的直接混淆或者间接混淆。

在我国《反不正当竞争法》第六条目前对仿冒行为的制止仅限于“混淆”后果的立法模式下，对于不产生混淆的仿冒行为导致不正当利用被仿冒商品或服务声誉（即“搭便车”）的损害后果的，只能通过《反不正当竞争法》第二条“一般条款”寻求救济。将“搭便车”行为以“认可关系混淆”的名义混同于间接混淆行为，会导致法律概念和规范体系的混乱，无助于实现《反不正当竞争法》对“搭便车”行为的规制需要“谦抑”的目的。

关键词：混淆行为 直接混淆 间接混淆 认可关系混淆 搭便车 一般条款

目录

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1. 问题的由来

2. “（质量）认可关系混淆”的实质是将“混淆”扩张解释成包括“质量误认”

2.1 判决认定的部分消费者可能产生“质量误认”的事实

2.2 判决将“质量误认”界定为“认可关系上的混淆”

2.3 以“质量误认”为标准认定仿冒行为构成不正当竞争可能带来的问题

3. 对“认可关系混淆”的理论支持以及可能存在的误读

3.1 对美国《兰哈姆法》第43条（a）款的解读

3.2 对WIPO国际局编写的反不正当竞争保护文献的解读

3.3 对我国司法实践的解读

4. 仿冒行为导致消费者“质量认可”的实质并非“混淆”而是“搭便车”

1  问题的由来

新修改后的《反不正当竞争法》第六条仅仅禁止经营者实施“混淆行为”，即引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为，而不禁止因仿冒而导致的不正当利用他人商品声誉（俗称“搭便车”）的行为[1]；除了该条第(一)（二） (三)明确列举的混淆行为外，第(四)项还规定了兜底的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）第十二条第二款的规定以及学界对仿冒行为带来的混淆后果的一般理解，混淆包括直接混淆（误认为是他人商品）和间接混淆（误认为与他人存在特定联系）两种情形[2]，前者是指相关公众无从分辨或者混同两个事实上源自不同企业的商品；后者是指相关公众误认为仿冒者与被仿冒商品的经营者具有许可使用、关联企业、冠名赞助等特定联系。其他的法律文件，比如关于驰名商标的司法解释，商标侵权判断标准等，也有类似的规定。

今年3.15，广州互联网法院官方公号发布题为《“搭便车”不可取，“搜同款”需谨慎！》的文章，介绍了该法院判决的一起“仿冒服装款式案”。在该案中，被告B公司因涉嫌模仿抄袭A公司的服装款式而被认定构成不正当竞争，法院适用的法条正是《反不正当竞争法》第六条第（四）项“其他混淆行为”。

本案中，双方在99件服装款式上存在程度不一的相似，且B公司未能提交服装原创设计的证明。在B公司经营的网店中，多名消费者提问“这家店是专注仿A品牌吗？”“所有A品牌有的B品牌基本都有，做工可能一样吗？”“仿成这样，A品牌不告的么？”可见有部分消费者在浏览B品牌公司的店铺服饰时，会将其与A品牌联系在一起。

法院认为，虽然这种联系不足以认定为两个品牌之间存在混淆，但当消费者通过“搜同款”搜索A公司服装时，会出现B公司售价相对较低的同款服装。由于市场上不乏“物美价廉”的商品，有部分消费者会认为同款服装在服装质量上实际相差不大，于是购买被告的“同款”廉价服装。B公司为提高“搜同款”的成功率，在模特姿势和服装款式搭配等图片背景相似，且双方在同款服饰的宣传介绍上亦存在雷同。因此，将更容易导致消费者误认双方的同款衣服具有相同的质量保障，进而提升对B公司服装的认可度。

然后，法院依据《反不正当竞争法》第六条第四项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，判决被告构成不正当竞争。

但是，在上述案件中，被告的行为并没有导致公众对商品来源的直接混淆，也不存在公众误认为被告与原告之间存在许可使用、关联企业、冠名赞助等特定关系的间接混淆，而只是可能导致有的消费者会误以为被告的商品质量与原告的商品质量是相同或近似的。那么，法院是如何论证这样的“误认”是属于《反不正当竞争法》第六条的混淆行为呢？

2  “（质量）认可关系混淆”的实质是将“混淆”扩张解释成包括“质量误认”

2.1 判决认定的部分消费者可能产生“质量误认”的事实

在上述案件的裁判中，广州互联网法院为了适用《反不正当竞争法》第六条关于混淆行为构成不正当竞争的规定，着重分析了被告行为如何在事实上造成了公众的混淆和误认【链接：全国首例认定抄袭服装款式构成混淆类不正当竞争案例】：

法院通过对消费者在“搜同款”过程中的“购买心理”的分析，得出了被告原样仿冒原告服装款式的行为容易导致部分消费者误认为原被告的同款衣服具有相同的质量。也就是说，消费者清楚地知晓这是来自不同生产厂家的服装，也没有认为两个服装的生产厂家之间存在关联，只是因为两个服装的款式相同，就可能误解为服装质量相同。所以，这种误认或者混淆的本质是对商品质量的误解，而不是对商品来源的直接混淆或者间接混淆（这样的误解是否合乎正常消费者的认知水准，暂且不论[3]）。

该判决的另一段分析更明确地得出了“质量混淆”的结论：

2.2 判决将“质量误认”界定为“认可关系上的混淆”

反不正当竞争法的规范功能虽然也包括制止经营者对商品质量的误导，但这主要是通过禁止经营者对商品质量的虚假宣传行为（第八条）以及不正当利用他人商品质量声誉的搭便车行为（一般条款）等规定来实现的，而不是通过来源混淆规则来避免公众对商品质量的误解。因此，将“质量误解”或者“质量混淆”解释成《反不正当竞争法》的混淆行为，在理论上的难度不小，在司法实践中也极为罕见。为了解决这个法律解释的难题，广州互联网法院首先对《反不正当竞争法》第六条中的混淆的含义进行了解释，从“引人误认为与他人存在特定联系”中引申出了“认可关系”以及“认可关系混淆”的概念：

所谓“认可关系”，在本案中就是“被告仿冒服装款式的行为提升了消费者对被告的服装质量的认可度”，以此为出发点，该判决论证了传统来源混淆以及关联混淆之外的第三个混淆概念——“认可关系上的混淆”或者说“认可关系混淆”，而这个概念显然作为该判决的一个亮点得到了媒体的宣传：

也就是说，法院通过一个新的混淆概念——认可关系上的混淆，在案件事实上不存在服装来源的直接混淆以及间接混淆的情况下，把因公众对被告服装质量的认可而在部分人群中可能产生的对商品质量的误解，以“认可关系混淆”的名义纳入到了《反不正当竞争法》第六条的混淆行为范畴。

2.3 以“质量误认”为标准认定仿冒行为构成不正当竞争可能带来的问题

然而，即便是一个仿冒的商品，其质量未必就是低劣的，甚至有的时候质量完全可以与原告商品媲美，所以，要得出这个“质量混淆”的结论，法院又不得不去论证被告的商品与原告的商品之间存在着实际上的质量差异，而消费者只是没有意识到存在这样的质量差异。于是，该判决的有关评判就成为了对商品质量的优劣的证明和分析，这样耗时耗力的分析是否为法院适用《反不正当竞争法》真正所需要去做的工作，令人怀疑。

这样的裁判背后还隐藏着这样一个法律逻辑：被告没有证明其服装与原告的服装“做工质量基本相当”，是被告的仿冒服装款式行为构成不正当竞争的关键因素。如果这样的逻辑成立，那么，被告在仿冒他人具有市场竞争力的商业标识或商业特征的时候，只要能够保证仿冒商品的质量，也不至于造成来源的直接或间接混淆，这样的仿冒行为就可以免于法律的制裁。这就意味着：那些利用原告商品市场声誉的“搭便车”的仿冒行为可以在“仿冒商品质量同样可靠”的理由下合法化了。这样的司法裁判标准一旦成为普遍的规则，很多在制造能力上更胜一筹的大企业就可以借口自己制造的产品质量更有保证而随意掠夺那些富有创新能力的小企业的创新成果，这必然会对市场公平竞争带来极大的危害。

3  对“认可关系混淆”的理论支持以及可能存在的误读

广州互联网法院创新的“认可关系混淆”概念，显然得到了我国学者的理论支持。在广州互联网法院官方公号发布的关于该案的宣传文章中，有学者评论道：

广州互联网法院的判决另辟蹊径，从“搜同款”这一新技术切入，突破性的将质量认可关系上的混淆纳入反不正当竞争法第六条评价范围。

通常认为，混淆包括商品来源和关联关系的混淆。本案中，原被告双方的商标不同，且单独的任何一款服装都不具有第二含义，无法发挥识别商品来源的作用，难以证明双方存在传统的混淆关系。不过，混淆理论上还可以包括认可关系的混淆。……本案中，被告不仅模仿了原告99款服装，而且在模特图片、宣传标语上也与原告雷同，对此，法院并未孤立判断单一的服装、图片、标语是否具有识别商品来源的作用从而误导消费者，而是认为这种整体性模仿行为足以让消费者误认双方服装具有基本相同的质量，提升被告服装的市场认可度，显然深刻理解了认可关系混淆的含义与边界，值得肯定。[4]

广州互联网法院，公众号：广州互联网法院3·15特辑|“搭便车”不可取，“搜同款”需谨慎！

3.1 对美国《兰哈姆法》第43条（a）款的解读

为了说明“认可关系混淆”在国外立法中的存在，在对上述案件的点评中，该学者以美国《兰哈姆法》第43条（a）款对事实的虚假或误导性描述或者陈述所承担的民事责任的规定为例进行了说明。

注：中文翻译来自《十二国商标法》第505页，清华大学出版社2013年版。

他将上述条款的有关内容进行了翻译：

“……可能引起混淆、错误，或者造成此人与他人有隶属关系、联系或联合上的欺骗，或者误导与他人商品、服务或商业活动有来源、认可【原文sponsorship，也翻译为“赞助”或者“支持”，参见《十二国商标法》，笔者注】、许可【原文approval，也翻译为“认可”或者“同意”，参见《十二国商标法》，笔者注】上的关系……”

据此，他认为：

（这）意味着，如果消费者认为商品或者服务既不是产生于同一来源，两个企业之间又不存在足以使人对其关联关系产生混淆，而是利用知名商品的市场声誉，易于为购买者所认可，就可以构成认可关系的混淆。

然而，如果以美国商标法这一条的规定来说明“认可关系上的混淆”，无论这是出自“sponsorship（赞助/支持） of his or her good, services, or commercial activities by another person”还是“approval（认可/同意） of his or her good, services, or commercial activities by another person”，这都是指被告的行为引人误以为其商品、服务或商业活动是由原告“支持或认可”的。显而易见，这依然是属于主体的间接混淆的范畴，而不涉及因为公众认可原告商品的质量进而导致对被告商品质量的误解——无论如何，这样的意思是无法从美国《兰哈姆法》第43条中（a）款中解读出来的。把美国的这一规定与所谓的“（质量）认可关系上的混淆”联系起来，是颇为牵强的。

有意思的是，该作者2021年出版的《商标法原理与判例》一书在说到美国商标法上的“混淆的种类”的时候，认为“主要有来源混淆、附属关系（affiliation）、业务关联（connection）或者支持关系（sponsorship）的混淆”。该书对于“confusion as to sponsorship”这一术语的翻译，一方面在注释中特别解释了翻译成“支持关系的混淆”的考虑，另一方面又在正文中继续使用“认可关系混淆”的表述。

更值得一提的是：该书将“附属、关联或认可关系的混淆”作为同一类混淆形态（第2类）与“来源的混淆”（第1类）相区分，并认为这类“混淆包括使人误认为具有母子公司、许可使用等关系的混淆”。在解释“认可关系的混淆”的时候，该书认为这“是指虽然消费者不会误认为使用近似商标的是商标所有人，但是相信商标所有人与使用近似商标的产品有关或者支持该产品”，并以“某公司在香皂上使用美国奥委会标志，消费者可能误以为该公司与美国奥委会有某种依附关系或者对该公司予以认可”为例加以说明。该书甚至把“商品或服务来源关系上的认可（sponsorship）、同意（approval）或者证明（certification）意义上的混淆，以及关于来源上的附属（affiliation）、联系（connection）或者联合（association）关系上的混淆，统称为认可混淆”。[5]

从该书的以上内容来看，无论是“认可关系混淆”，还是“认可混淆”，都依然属于公众对商品或服务的来源产生了间接混淆的范畴，与附属关系的混淆、关联关系的混淆都是属于同一类或者同一性质的混淆形态，而并不是什么具有完全不同性质的特殊的独立混淆类型。

3.2 对 WIPO 国际局编写的反不正当竞争保护文献的解读

关于“认可关系混淆”的阐述，还出现在该学者2017年11月发表的《新修订反不正当竞争法释评（下）》[6]一文中，

《反不正当竞争法》……第6条序言将“引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”规定为共同要件，以此种混淆性要件的表述替代原法律规定的“造成和他人的知名商品相混淆，引人误认为是他人的商品”，明确扩张了混淆的类型和范围。……现代反不正当竞争实践已采取广义的市场混淆概念，除狭义的商品混淆外，还包括主体关联关系、认可关系等外延广泛的混淆[38]。

按照该文章的注释38，这个概念来自WIPO国际局1994年编写的“Protection Against Unfair Competition”一书第28页、29页。

[38]按照世界知识产权组织有关资料的说法，反不正当竞争法中的混淆分为三种类型，即商品来源的混淆(the commercial source of the goods or services)、关联关系的混淆(confusion as to affiliation)和认可关系的混淆（confusion as to sponsorship）。……认可关系的混淆是指虽不被误认为具有同一来源或者具有密切联系，但因商业标识的近似而认为此种协议认可使用的关系。[7]

笔者没有找到上述文献的原文，但是根据WIPO国际局在1997年出版的《关于反不正当竞争保护的示范规定：条款和注释》一书“前言”中的介绍，该《示范规定》“考虑到了早先出版的题为《反不正当竞争保护——对当今世界形势的分析》（WIPO出版物No.725(E)）研究报告的内容”，因此，这两个文献中的相关内容应该是可以相互印证的。按照该书第2.04段对《示范规定》第2条“造成或者可能造成混淆的行为或做法”的分析，确实提到了confusion with respect to commercial source or origin, confusion with respect to affiliation以及confusion with respect to sponsorship三种情形。但是，就第三种所谓的“认可关系的混淆（confusion respect to sponsorship）”——这里暂且也使用这样的中文表述，其实是指这样的情形：“消费者虽然没有对商品来源产生混淆，但是由其相似特点料想到已经取得另一企业的同意（对赞助关系的混淆）”[8]。

说白了，这里所谓的“认可关系的混淆”其实是公众误以为被告对涉案商业标识或者其他商品特征（other business identifier，比如，服装款式）的使用是得到原告的认可或者同意的，并不是指因消费者“认可商品质量”而导致的对被告商品质量产生的误解。因此，这依然是属于间接混淆或者主体混淆的范畴，而并非是独立的第三种混淆形态。把消费者对质量的误解理解为是一种“认可关系的混淆”，这样的解读已经完全脱离了WIPO相关文献所阐述的意思，是对WIPO文献中“confusion respect to sponsorship”的一种误读。

所以，我们应该无法从WIPO国际局1994年以及1997年的两个文献中发现所谓“（质量）认可关系混淆”这样的独立混淆形态。

此外，在该学者2019年3月出版的《反不正当竞争法新原理·分论》一书关于“仿冒商品名称、包装、装潢等标识的混淆行为”的分析中，也有对“认可关系混淆”的专门阐释。

首先，该书第62页中再一次认为WIPO国际局编写的“Protection Against Unfair Competition” (1994)一书中存在三种类型的混淆，并仍然将“认可关系的混淆（confusion as to sponsorship）”定义为：“虽不被误认为具有同一来源或者具有密切联系，但因商业标识的近似而认为此种协议认可使用的关系”[9]。但是，该书第66页关于WIPO观点的阐述中，却又将confusion as to sponsorship翻译成“支持关系的混淆”，还特意在注释中说明：中文“认可关系”易生歧义，所以这里使用“支持关系的混淆”的译法。关于支持关系的混淆，该书接着认为：按照这种混淆标准，消费者会认为两种商品或服务并非具有相同来源，两个企业之间的关系也并不足以达到关联关系混淆的程度，但是，由于标识的近似度、所用于商品或者服务的类似，以及在后使用者的使用方式，消费者将会期望在后使用者对于受保护标识的使用业经一定期限内的授权，例如，在第三人（未经授权）将标识用作商品的装饰目的的案件中，可能涉及这种混淆。[10]

但是，本文认为，如果说这种混淆的结果是消费者“因商业标识的近似而认为此种协议认可使用的关系”，而所谓的“协议认可使用的关系”是指“消费者将会期望在后使用者对于受保护标识的使用业经一定期限内的授权”，这不就是通常所说的“许可使用关系的混淆”吗？显然，这种混淆依然属于主体间存在特定联系的间接混淆，而并不是什么新的独立的混淆形态。这样的混淆形态跟因消费者认可商品或者服务的质量而误解被告商品也具有相同质量完全不是一回事情——因为消费者认为质量相同的情景下根本不存在商品或服务来源的直接混淆，也没有主体之间存在商业联系的间接混淆。把属于间接混淆范畴的误认为主体之间许可关系、支持关系或者所谓的认可关系的混淆，与消费者只是误解商品或服务的质量存在相同当作一个性质的问题进行评判，这样的分析虽然富有想象力，却经不起仔细推敲。

其次，该书第64页也进一步阐述了“认可关系混淆”的具体含义：

按照这种混淆标准，消费者将会认为商品或服务既不是产生于同一来源，两个企业之间又不存在使人足以对其关联关系产生混淆的关系，而是利用知名商品的市场声誉，易于为购买者所认可。例如，消费者从其使用的标识的近似性、所使用的商品类型或使用方式，认为两者之间存在许可协议。认可关系的混淆（confusion respect to sponsorship）也体现了一种“搭便车”关系。当然，这种混淆类型还没有完全定型化，其边界还处于发展之中。[11]

实事求是地说，看了这段话，笔者不仅没有更清楚地理解“认可关系混淆”的含义，反而产生了更大的困惑：这究竟是指消费者误认为“两者之间存在许可协议”关系的混淆，还是“利用知名商品的市场声誉”的“搭便车”行为？如果是指后者（搭便车），这应该和“混淆”没有什么关系；如果是指前者（误认为主体之间存在许可协议关系），这显然还是属于通常所说的间接混淆或关联混淆的范畴，并不是第三种独立的混淆形态。面对这种含混不清的意思，该学者自己也承认：“这种混淆类型还没有完全定型化”。[12]

3.3 对我国司法实践的解读

《反不正当竞争法新原理·分论》一书还认为：“司法实践中，一些法院还承认了认可关系的混淆”[13]，其所举的案例就是20多年前北京第一中级人民法院审理的“胡同游公司诉博通公司不正当竞争案”[14]。

在该案中，原告北京胡同文化游览有限公司设计了一条很有特色的胡同旅游线路。除此之外，原告还设计了乘坐人力三轮车的旅游方式，并且为三轮车设计了独特的外观，为车夫设计了独特的服饰。被告四方博通公司的旅游线路和原告相同，三轮车外观、车夫服饰也与他相似。法院认为：“因原告的三轮车外观及车工服饰属于知名服务的特有装潢，在消费者对原告的服务装潢已形成特定印象的情况下，被告的上述行为会使消费者将被告的服务与原告的服务相混淆；或使消费者认为被告的服务与原告的服务存在联系，并认为被告的服务有与原告服务相同的质量和水平。”该书认为：这一判决同时认定了三种不同情形的混淆：来源混淆、关联关系混淆和认可关系混淆。而所谓的“认可关系混淆”应该是指该判决所指出的该仿冒行为“使消费者认为被告的服务有与原告服务相同的质量和水平”。

本文认为，上述结论是对该判决说理的过度解读，该判决其实并没有认定被告的侵权行为存在着独立于来源混淆、关联关系混淆的第三个混淆类型（所谓的认可关系混淆）。

首先，从该判决的文义来看，该判决是将“消费者认为被告的服务与原告的服务存在联系”与“认为被告的服务有与原告服务相同的质量和水平”前后衔接，相提并论的，同时，通过标点符号“；”将这句话与前面存在服务来源混淆的那句话相并列。所以，这句话的重点在于得出存在关联服务的混淆的结论，后半句“认为被告的服务有与原告服务相同的质量和水平”只是前半句“认为被告的服务与原告的服务存在联系”所带来的一个结果。也就是说：因为原被告之间的旅游线路相同、三轮车外观、车夫服饰相似，所以消费者有可能“认为被告的服务与原告的服务存在联系”，于是也就可能使得消费者“认为被告的服务有与原告服务相同的质量和水平”。所以，该判决并没有将消费者“认为被告的服务有与原告服务相同的质量和水平”作为一个独立的混淆后果来看待，而只是因存在服务来源的关联混淆而引申出来的一个结果。事实上，在假冒或者仿冒行为导致来源混淆的案件中，消费者误以为被告商品或服务与原告商品或服务的质量相同，是普遍存在的，甚至可以说这是来源混淆以及关联混淆所带来的一个必然后果。正是因为消费者误以为商品或服务是来自同一个来源或者有关联的来源，所以自然就会误以为两者的质量的是相同或接近的。所以，在消费者误以为被告的商品与原告的商品是质量相同的情况下，一般就是消费者对来源产生了混淆（包括间接混淆或关联混淆），而并不是在来源混淆或关联混淆之外的第三类混淆。

其次，本案中，假如原被告的旅游线路相同、三轮车外观、车夫服饰相似，但消费者却并没有对服务来源产生混淆，而是清楚地知道这是两个不同来源的服务，两者之间也没有什么关联，这时，消费者依然相信“被告的服务有与原告服务相同的质量和水平”，那么，其实质只是因为被告模仿原告的旅游线路、三轮车外观、车夫服饰，其利用了原告的市场声誉，搭了原告的便车而已，正是通过这样的“搭便车”才使得消费者对其服务质量产生了“信赖”或者“认可”，但是消费者实际上并不存在什么来源的误认或者混淆。所以，被告模仿原告的旅游线路、三轮车外观、车夫服饰，无非就是“搭便车”行为，哪怕因此使得消费者对其服务质量的“信赖”或者“认可”是个误解，也没有必要同时将其认定为是一个独立的“混淆”或者“误认”行为。把“搭便车”行为硬生生地解释成所谓的“认可关系混淆”行为，既没有必要，也会导致“混淆”概念和“搭便车”概念之间边界的不清和混乱。

事实上，依据1993年《反不正当竞争法》审理这个案件的一审法院，并非只是适用制止商品来源混淆的第5条第2项，而是同时适用了第2条一般条款来认定被告的行为构成不正当竞争。虽然一审法院没有明确指出被告的行为存在不正当地利用原告知名服务的声誉的“搭便车”行为，但起码不能得出一审法院在判决中认定被告构成不正当竞争的全部都是“混淆”行为的结论，更不应该把该案中可能存在的“搭便车”的损害后果硬解释成“混淆”（所谓“认可关系混淆”）。

4  仿冒行为导致消费者“质量认可”的实质并非“混淆”而是“搭便车”

事实上，连确信《反不正当竞争法》规定的混淆行为中包含“（质量）认可关系的混淆”的学者自己也不得不承认：所谓的认可关系混淆，“是利用知名商品的市场声誉，易于为购买者所认可”[15]；“认可关系的混淆”也体现了一种“搭便车”关系[16]。

既然如此，在仿冒他人的服装款式导致消费者认可仿冒服装的质量的案件中，法院为何要舍弃对“搭便车”行为是否构成不正当竞争的分析，转而通过解释第六条“混淆行为”来制止不正当竞争呢？本文认为这与我国《反不正当竞争法》2017年修改后规定的第六条存在的立法缺陷有关。

2017年11月笔者在《反不正当竞争法对商业标识的保护不应仅限于制止混淆——评新修订的反法第六条》一文中指出：

模仿或仿冒的行为所产生的损害后果，不仅仅是导致来源混淆，也有可能是不产生混淆，却利用了其他经营者的声誉或商誉，搭了他人的便车。因此，有学者指出：将“消费者不受混淆”解读为仿冒之诉的唯一保护目的，这种理论忽视了假冒之诉的发展历史，实际上恰恰相反，应该超越来源识别，将保护经营者的财产利益（商誉）作为仿冒之诉的立法目的。

笔者认为，无论是把仿冒之诉的保护目的唯一归结于制止混淆，还是唯一归结于保护商誉，或者将两者并列为不可或缺的要件，都有失偏颇。事实上，虽然仿冒行为一般来说总是导致混淆并损害商誉，但有的时候，仿冒行为或有造成混淆之虞，但未必损害商誉；或有贬损商誉之虞，但未必造成混淆。当仿冒行为存在混淆之虞，也会有商誉损害的情况下，反不正当竞争法应该提供禁止仿冒的救济，这是不容置疑的。

但是，仿冒行为虽然没有混淆的危险，却存在对商誉的损害或者对商誉的利用，这时，反不正当竞争法是否也应该对此提供禁止仿冒的救济呢？《德国反不正当竞争法》第4条第9项是规制不正当仿冒行为的重要依据，该项规定：如果行为人提供的商品或服务模仿了竞争者的商品或服务，并且造成顾客对企业来源的混淆，或者不适当地利用或贬损了被模仿商品或服务的声誉，……就属于本法第3条意义上的不正当行为。可见，在德国法中，仿冒或仿造的结果，或者是导致了“混淆产品的来源”，或者是“不当利用他人声誉”。在仿冒可以导致的损害后果中，这两者不是非此即彼，也不是必然同时并存，而是可以各自平行存在的。

而WIPO的《反不正当竞争保护示范条款》更是明确将此规定在两个不同的条文中：第2条是关于混淆行为的规定，以及第3条是关于损害声誉行为的规定，而该两条所涉及的保护对象完全一样的：“商标，不论是否注册；商号；其他商业标识；产品外观；商品或服务的表述；知名人士或众所周知的虚构形象”。也就是说，无论是注册商标，还是未注册商标，如果其具有一定的知名度或影响力，哪怕对它的仿冒（特别是改头换面的，近似程度不那么高的仿冒）不一定产生混淆，但会导致联想而利用或损害了其商誉的话，也可以依据《反不正当竞争法》加以制止。

张伟君，公众号：同济知识产权与竞争法中心《反不正当竞争法》对商业标识的保护不应仅限于制止混淆 ——评新修订的反法第六条

1993年《反不正当竞争法》第五条规定的不正当竞争行为仅规定了“损害竞争对手”的后果，其解释具有很大弹性，此处的“损害”不仅限于混淆的损害后果，也给具有一定知名度的商业标识提供商誉保护预留了空间。但是，2017年修改后的《反不正当竞争法》第六条将经营者仿冒他人未注册为商标的商业标识的损害后果明确为“混淆”，甚至把“仿冒行为”等同于“混淆行为”来看待。这对于制止不正当利用他人声誉的“搭便车”行为反而带来了法律适用上的困难。

司法实践中，我国法院对于那些因仿冒行为而产生的损害后果并非是混淆，而是“搭便车”或者说不正当利用原告商品或服务的声誉的案件的法律适用显得无所适从。因此，不排除个别法院为了法律适用的简便，不加区分地将仿冒导致的“搭便车”也按照制止“混淆”行为的第六条来处理了。同时，对于那些不正当利用他人知名商品或服务的声誉的仿冒行为，在无法依据《反不正当竞争法》第6条来加以制止的情况下，不少原告不得不依据《反不正当竞争法》的一般条款来寻求救济，于是出现了很多法院依据一般条款来认定“搭便车”行为构成不正当竞争的判决。比如，在一些制止服装款式仿冒的案件中，杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初11687号民事判决书、湖南省高级人民法院（2022）湘知民终540号民事判决书，都是依据“一般条款”认定涉案的仿冒行为构成了不正当竞争。

（2020）浙0110民初11687号民事判决书截图

（2022）湘知民终540号民事判决书截图

但是，因为“搭便车”或者不正当利用他人声誉构成不正当竞争的判定往往边界不清，一些法官对此难以把握，一些判决比较主观随意。在一些个案中，有的判决随意认定“搭便车”行为构成侵权，确实也反过来会限制正常的市场竞争，所以我国学界存在着批评“一般条款”被滥用的声音。有的法官可能受这样的批评的影响，在适用“一般条款”上就变得谨慎起来，于是，反过来放弃“一般条款”的适用，而企图通过解释第六条来解决“搭便车”的问题，于是就出现了以“认可关系混淆”名义把混淆行为和搭便车行为混同起来评价的判决。

本文认为，《反不正当竞争法》第六条仅仅制止混淆所带来的问题，在法律规则没有改变的情况下，对于“搭便车”行为，只能寻求“一般条款”的救济。最高人民法院法释〔2022〕9号关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（2022年3月20日起施行）第一条规定：经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。

这个规定明确了一个法律适用的原则，即关于反不正当竞争法第二章（第六条-第十二条）对具体的“不正当竞争行为”的规定与反不正当竞争法第二条的适用关系是：属于违反反不正当竞争法第二章规定之外情形的，人民法院依然可以适用反不正当竞争法第二条（所谓不正当竞争行为的一般条款）。

张伟君，公众号：知产前沿张伟君 | 简评最高法院对知识产权法与反不正当竞争法关系的新解释

作为“2021年中国法院50件典型知识产权案例”之一的绫致时装（天津）有限公司诉博野县幻蝶雾语服装店案【链接：在相同或类似款式的服装上使用相同款号构成不正当竞争】，就幻蝶雾语服装店模仿绫致公司服装款式，并在相似款式的服装上使用相同商品货号等行为，河北高院在二审判决中也是依据《反不正当竟争法》第2条进行了评判，并认定被告的行为构成不正当竞争。

我国法院对《反不正当竞争法》“一般条款”是否存在泛滥使用，需要依据个案来进行评估，不能简单下此定论。即便可能存在“搭便车”行为随意依据“一般条款”被禁止的问题，法院也应该在明确适用“一般条款”的裁量标准上去下功夫，而不能索性通过解释“混淆”行为来涵盖“搭便车”行为。法院适用法律，不能仅仅着眼于个案，而应同时顾及判决的个案会将基本概念的解释引向何方。上述扩大解释“混淆”的做法非但无法实现对“搭便车”行为构成不正当竞争要保持“谦抑”的目的，而且还会导致法律概念和法律适用的乱上添乱，并不是解决问题的合理方法。

注释（向上滑动阅览）

[1] 张伟君：新《反不正当竞争法》对注册商标“声誉”保护的变化，载“中国市场监管报 ”微信公众号，2017年11月14日。

[2] 黄晖：《商标法（第二版）》，法律出版社2016年版，第116页。

[3] 正如审理该案的法官所言，“同款服装并不等于‘同一服装’，不一定能带来相同的质量保障。”参见:《“搭便车”不可取，“搜同款”需谨慎！》，载“广州互联网法院”官方微信公众号，2023年3月15日。

[4] 参见:《“搭便车”不可取，“搜同款”需谨慎！》，载“广州互联网法院”官方微信公众号，2023年3月15日。

[5] 孔祥俊：《商标法原理与判例》，法律出版社2021年版，第662-663页。

[6] 孔祥俊：新修订反不正当竞争法释评 （下），载“上海交大知识产权与竞争法研究院”微信公众号，2017年11月5日。

[7] 同前注6。

[8] 世界知识产权组织国际局：《关于反不正当竞争保护的示范规定：条款和注释》（中文版），世界知识产权组织出版物No. 832(C),1997年，第16页。

[9] 孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·分论》，法律出版社，2019年版，第62页。

[10] 同前注9，第66页。

[11] 同前注9，第63-64页。

[12] 同前注9，第64页。

[13] 同前注9，第64-66页。同时，在“仿冒服装款式案”评论中，作者再次提到了此前的司法实践中已经有法院承认“认可关系混淆”，对混淆作出广义的解释。具体参见前注4。

[14] 参见北京胡同文化游览有限公司诉北京四方博通旅游文化发展有限公司不正当竞争纠纷案，北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第23号民事判决书及北京市高级人民法院（2002）高民终字第84号民事判决书。

[15] 同前注9，第63页。

[16] 同前注9，第64页。

张伟君老师谈不正当竞争：

作者：张伟君、张林